Em regra, a prova que será utilizada pelas partes e pelo juiz é produzida no próprio processo. No entanto, a admissão de uma prova emprestada – produzida em outro processo – pode ser justificada pela necessidade de otimização, racionalidade e eficiência da prestação jurisdicional.
O Código de Processo Civil (CPC) trata, em seu artigo 372, da possibilidade de o magistrado validar o empréstimo, dispondo que “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
Para a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi, “é inegável que a grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo, a qual tende a ser demasiado lenta e dispendiosa, notadamente em se tratando de provas periciais na realidade do Poder Judiciário brasileiro”.
Segundo ela, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada também gera aumento da eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na Constituição Federal pela EC 45/2004.
Requisito primordial
Em 2014, no julgamento do EREsp 617.428, por unanimidade, a Corte Especial estabeleceu que a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
“Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada. Portanto, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo”, observou a relatora, ministra Nancy Andrighi.
Os recorrentes pediam que a prova pericial emprestada não fosse admitida, em razão de não figurarem as mesmas partes no processo em que ela foi produzida. O pedido não foi acolhido pelo colegiado, uma vez que não se contestou o conteúdo da prova, nem se demonstrou qualquer prejuízo advindo do seu aproveitamento.
Para a relatora, a parte deixou, por opção própria, “de exercer o seu direito a impugnar a prova emprestada, não havendo qualquer mácula ao princípio do contraditório no presente processo, de modo que o empréstimo deve ser preservado”.
Valoração da prova
A Sexta Turma empregou o mesmo entendimento ao negar provimento ao REsp 1.561.021, no qual se discutia a legitimidade de prova emprestada, tendo o recorrente alegado que as declarações de uma testemunha – prestadas na qualidade de ré durante interrogatório em outro processo-crime – não foram produzidas em ação entre as mesmas partes nem foram obtidas com respeito ao contraditório e ao devido processo legal.
O autor do voto que prevaleceu no julgamento, ministro Nefi Cordeiro, lembrou que as provas no processo penal só exigem forma quando a lei o prevê; caso contrário, devem apenas ser submetidas às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Ao considerar legítimo o empréstimo no caso em análise, o ministro ressaltou que até seria possível discutir os critérios de valoração da prova: se o depoimento teria o valor de um testemunho colhido no mesmo processo, sob o contraditório das mesmas partes; se teria o valor de um informante, ou de um documento, ou, ainda, se a prova emprestada valeria como um mero indício. “Mas válida essa prova é, não violando nenhuma norma legal, e não violando tampouco o princípio constitucional do contraditório”, enfatizou.
Dados fiscais
Em novembro de 2019, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 1.055.941 – com repercussão geral –, decidiu que é legítimo o compartilhamento com o Ministério Público e as autoridades policiais, para fins de investigação criminal, da integralidade dos dados bancários e fiscais do contribuinte obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF, antigo Coaf), sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário.
Anteriormente, a Primeira Turma do STF já havia entendido que seria possível a utilização das informações obtidas pelo fisco, por meio de regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal. A turma se baseou no julgamento do RE 601.314 – também com repercussão geral –, no qual o plenário do STF declarou a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, considerando dispensável a autorização judicial para que a Receita coletasse informações bancárias de contribuintes.
Seguindo essa orientação, em março de 2018, a Sexta Turma do STJ alinhou a jurisprudência com a da Primeira Turma do STF e negou a ordem no HC 422.473, no qual o paciente alegava a ilicitude de prova que ensejou a deflagração da ação penal contra ele, pois esta se originou do compartilhamento, com o Ministério Público, de dados bancários obtidos diretamente pela Receita Federal, sem autorização judicial.
O paciente e outro sócio de uma empresa de engenharia foram acusados de suprimir tributos devidos à Fazenda Nacional, mediante omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em contas-correntes de titularidade da firma.
O relator do habeas corpus no STJ, ministro Sebastião Reis Júnior, aplicou o entendimento do STF e considerou que não houve ilicitude das provas que embasaram a denúncia.
“Assim como o sigilo é transferido, sem autorização judicial, da instituição financeira ao fisco e deste à Advocacia-Geral da União, para cobrança do crédito tributário, também o é ao Ministério Público, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos, se constate fato que configure, em tese, crime contra a ordem tributária”, disse.
Processo administrativo
Outra posição importante da jurisprudência do STJ é a possibilidade de utilizar provas emprestadas de inquérito policial e de processo criminal na instrução de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa. O entendimento está previsto na Súmula 591/STJ, aprovada em 2017 pela Primeira Seção.
Para a jurisprudência do STJ, é possível utilizar interceptação telefônica emprestada de processo penal no PAD, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal – responsável pela preservação do sigilo de tal prova –, além de observadas as diretrizes da Lei 9.296/1996.
No MS 17.534, um dos precedentes que embasaram a súmula, o ministro Humberto Martins – relator do recurso de um policial rodoviário federal que teve a demissão decretada com base em provas de ação penal – reconheceu a possibilidade de uso de interceptações telefônicas na forma de provas emprestadas.
O ministro destacou que, no caso, foram observados os critérios necessários para a utilização desse tipo de prova: a devida autorização judicial e a oportunidade de o servidor contraditar o seu teor ao longo da instrução.
Cooperação internacional
O compartilhamento de provas também pode extrapolar os limites do território nacional. Ao analisar a utilização de prova produzida na Suíça em processo penal no Brasil, na APn 856, a ministra Nancy Andrighi explicou que a cooperação jurídica internacional é o instrumento por meio do qual um Estado – com base em acordos bilaterais, tratados regionais e multilaterais ou na promessa de reciprocidade – solicita ou recebe de outro Estado subsídios para a instrução de procedimento jurisdicional de sua competência.
Ela lembrou a existência de tratado de cooperação em matéria penal firmado pelo Brasil e pela Suíça (Decreto 6.974/2009) e ressaltou que o uso de prova estrangeira em processo em curso no território nacional deve observar a regra prevista no artigo 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
O dispositivo estabelece que “a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se”. Segundo a relatora, “as provas obtidas por meio de cooperação internacional em matéria penal devem ter como parâmetro de validade a lei do Estado no qual foram produzidas”.
Na ação penal no STJ, o acusado sustentou a ilegalidade de todas as provas produzidas contra ele, pois seriam derivadas de provas declaradas ilícitas pela Suíça, e disse que o envio delas ao Brasil só foi autorizado porque a legislação daquele país – ao contrário da brasileira – permite a utilização de provas declaradas ilícitas, após um juízo de ponderação.
A relatora ressaltou que o encaminhamento das provas ao Brasil somente foi admitido em razão de as provas serem legítimas, conforme o parâmetro de legalidade da Suíça. “Desse modo, como a prova foi considerada admissível segundo o padrão legal suíço, não há de ser questionada a validade de seu envio aos órgãos responsáveis pela persecução penal no Brasil”, afirmou.
Nancy Andrighi lembrou ainda que a introdução desses elementos de informação no processo penal em curso no território nacional depende de a forma de sua obtenção não ter violado a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação analógica da previsão do artigo 17 da LINDB.
Cartas rogatórias
Em 2017, o Brasil aderiu à Convenção de Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial. Promulgado pelo Decreto 9.039/2017, o acordo facilita a colheita de provas entre o Brasil e dezenas de outros países. A convenção destaca alguns temas nos quais cada país pode apresentar reservas e declarações para adaptá-la aos termos da sua própria legislação.
Entre elas, no artigo 23, o Brasil declara que não cumprirá as cartas rogatórias que tenham sido emitidas com o propósito de obter o que é conhecido nos países do Common Law (sistema jurídico diverso do brasileiro) pela designação de pre-trial discovery of documents. Esse procedimento prévio de produção de provas é conduzido diretamente pelas partes, com nenhuma – ou quase nenhuma – intervenção judicial.
Responsável por avaliar e conceder exequatur às cartas rogatórias, compete ao STJ interpretar a aplicação do artigo 23 e estabelecer um posicionamento quanto à sua abrangência, às limitações, declarações e reservas.
Relevância da prova
Ao analisar a CR 13.559, o presidente do STJ, ministro João Otávio de Noronha, concedeu exequatur e determinou o compartilhamento de provas em poder da Procuradoria da República no Distrito Federal para instrução de ação na Justiça americana.
Em recurso, a parte investigada sustentou que a decisão afrontava o artigo 23 da Convenção de Haia, pois o pre-trial discovery of documents seria incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro.
O presidente do STJ afirmou que a ressalva feita pelo artigo 23 não configura impedimento à realização da diligência solicitada pela Justiça estrangeira. Em suas razões de decidir, o ministro destacou o parecer do Ministério Público Federal (MPF), segundo o qual essa reserva “não deve ser entendida como vedação absoluta à produção de provas no estrangeiro”.
“Isso significaria negar o direito fundamental de obter a devida prestação jurisdicional. O que deve ser entendido é que a autorização para a produção da prova no estrangeiro exige maior cuidado para que, em cada caso, seja examinada a relevância e a pertinência da prova rogada, afastando assim o pedido abusivo ou meramente exploratório”, afirmou o MPF.
O objetivo do artigo 23 – afirmou o parecer – não é bloquear a busca de provas no estrangeiro, mas evitar a coleta abusiva da prova, especialmente quando dirigida contra particulares.
No caso em análise, o presidente do STJ observou que “o objeto da presente carta rogatória não atenta contra a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana ou a ordem pública”.
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